H公司通过授权取得Q集团旗下全部媒体作品的复制权及信息网络传播权，且获得Q集团许可，对侵犯著作权的行为以自己名义进行维权。H公司通过自主研发的数据固化报告发现未经其允许，J公司主办经营的网站上载有一文，该文章系H公司享有复制权和信息网络传播权的新闻报道，遂起诉至法院。审理中，为证明J公司网站上有被控侵权新闻报道，H公司除举示数据固化报告数据固化报告外，还通过百度搜索进行当庭勘验。通过百度搜索新闻报道名称，能够检索到以下内容：该新闻报道名称+ZAKER新闻、被控新闻报道第一句以及“www.myzaker.com/articl…-百度快照”。但点击该内容进入www.myzaker.com网站后显示内容不是涉案被控侵权新闻报道。J公司据此否认侵权事实成立。  

案例分析

一审法院认为，证明J公司侵权的证据数据固化报告系H公司自行开发的软件系统，根据专家咨询意见，该系统具备固化数据的功能，但因H公司自行掌握软件源代码，不排除其篡改数据的可能性，故该证据中立性存疑，仅凭该证据不足以证明J公司在其经营的网站上使用了被控侵权新闻报道。H公司为证明侵权事实，另外提供了百度检索结果作为补充。通过百度搜索，在略缩图页有“《乡村公路便民中心农村电商小康路上的‘脱贫三宝’》等内容显示。可证明在www.myzaker.com网站上曾出现过以上新闻，且该新闻第一句与H公司主张权利的新闻报道第一句一致。

点击进入该新闻报道网页后显示的网页后缀与H公司举示的《互联网数据固化报告》一致。在新闻报道名称、部分报道内容、相关网页后缀均一致的情况下，J公司作为网站经营者，对网站服务器有条件进行修改、删除，有责任举示在新闻报道名称、部分报道内容、相关网页后缀均一致的情况下新闻报道其余内容不一致的证据，而不能仅以网页最终显示内容不是被控侵权新闻报道作为未侵权的依据，故一审法院认定J公司实施了被控侵权行为。宣判后，当事人未提起上诉，一审判决生效。

为固定电子证据，当事人一般使用第三方服务机构开发的软件或平台对电子证据进行保全，以体现电子证据取得的客观性。那么对于通过自行开发的电子数据固化系统取得的电子证据，由于当事人具有对相关数据进行修改的可能性，对此种电子证据应该如何认识呢？

权利人利用自己开发的而非第三方服务机构开发的软件或平台对电子证据进行保全，经法院审查后，只要该电子证据符合法律规定的客观公正性，就不能因为该证据系其自己保全而不予采信。上述案件对此问题进行了探讨，提出了裁判规则，以应对现代技术发展为案件审理带来的挑战。

电子证据的概念、特征及法律属性

电子证据是指以电子形式表现出来的、可以证明案件及事实的证据。目前司法实践中，常用的电子证据主要有手机短信、电子邮件E-mail、网上聊天等形式。电子证据的承载介质是包括硬盘、移动硬盘、磁盘、光盘、存储卡等在内的计算机、手机等，毫无疑问它具有一般证据所具有的客观存在性。然而其作为伴随计算机、手机等犯罪一同进入理论研究视线的新事物，必然存在以往各种犯罪证据所不具备的特殊属性。

(一) 高科技性

“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，是通过看不见摸不着的计算机语言记载的，具有无形性。而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到，而且凭人的思维也很难解读，只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质，具备基本甚至专家级的计算机操作能力，与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的训练和技能掌握。

(二) 多样性与复杂性

电子证据的外在表现形式具有多样性，而且在实际案例中的表现更具有复杂性。网络犯罪的形式多种多样，电子证据可以是一封E-MAIL，可以是一个带毒的数据包，可以在网络上对他人进行诽谤造谣的言论。以黑客犯罪为例，虽然每台计算机的IP地址具有唯一性，但黑客们可以很轻易的盗用他人IP或者使用特殊工具隐藏、改变自己的真实IP，使得网络犯罪并不同于其他犯罪可以从证据上直观地了解案情、确定嫌疑人。

(三) 证明力的欠完整性

电子证据同视听资料一样，极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以bite的形式存在的，是非连续的。数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。另外电子证据是由计算机信息系统自动处理的，计算机不可能作证，因而计算机输出的书面材料只能视为传来证据，其可靠性自然大打折扣。在刑事诉讼中，只有经过专业人士非常认真的审查判断，在判定电子证据真实性的前提下，以鉴定结论或者专家证人的形式才能作为证据使用。

第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断

（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

电子证据作为一种新型的取证手段，因其较之传统公证取证所具备的优势与便利，可以预见，在今后的著作权网络侵权案件中，会有更多的权利人倾向于采用该类方式来固定侵权行为。从司法工作者的角度来说，也应与时俱进，正视该类取证方式的特点与不足，而不应带有排斥的心理。同时，对于该类取证方式也不应盲目地一概认可，应坚持个案认定，立足取证内容本身，将存证机构的资信、业务水平、是否中立等作为重点因素，并结合案件中的其他证据，进行综合、完整的审查与考量。

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