裁判要旨

为确保证据的可采性与证据资格，审判人员有资格也有必要积极主动运用逻辑、常识和经验，从鉴定机构是否使用了符合行业标准的鉴定方法、得出的实体结论是否参考了必要的材料等方面对鉴定意见作出实质性审查，而非仅仅局限于形式上的评价。若鉴定方法缺少科学性、鉴定材料不完备、实体结论不妥当等，就有可能会启动重新鉴定程序。

□案号  一审：（2018）赣0222刑初27号  二审：（2018）赣02刑终145号  重审一审：（2019）赣0222刑初14号  重审二审：（2019）赣02刑终132号

案    情

        公诉机关：江西省浮梁县人民检察院。

        附带民事诉讼原告人：方某。

        被告人：吴清华、李文。

2017年2月13日，方某的弟弟方某飞与方某前妻吴某发生肢体冲突，公安干警赶到现场后将当事人带到派出所进行调解。之后不久，吴某的小儿子方某俊（也即方某的儿子）带了几个人来到滨湖农家假日酒店（方某经营），对该店进行打砸。此时听到打砸声的方某的大儿子（也即吴某的大儿子）方某青得知是其弟弟方某俊所为，即殴打方某俊，双方发生互打。得知消息的方某、方某飞从派出所赶到现场并各自找来一根木棍，方某持棍教训方某俊。在场的方某俊舅父吴清华和方某俊表哥李文上前拖架而与方某发生争执互相对打，被告人李文还夺来一木棍朝方某头部打了一下。

2017年2月13日，浮梁县公安司法鉴定中心作出鉴定意见，方某的颅骨骨折暂时评定为轻伤二级；同年3月2日，该鉴定中心再次作出鉴定意见，方某的头部损伤评定为轻伤一级、肋骨骨折损伤评定为轻伤二级，注明90日后可予复检；2017年9月25日，经江西省景德镇市公安司法鉴定中心作出正式鉴定，方某损伤程度构成重伤二级。该份鉴定结论由两名主检法医师与另一名法医师合计三人负责实施。

2018年2月6日，浮梁县检察院就李文、吴清华故意伤害一案提起公诉。

审    判

浮梁县人民法院审理认为，本案被害人的伤情鉴定应属公安部《公安机关办理伤害案件规定》第二十条第二款所规定的疑难复杂之鉴定。根据该规定，该伤情鉴定应由三名以上主检法医师或者四级以上法医官负责实施。而本案重伤的鉴定意见仅由两名主检法医师与一名法医师作出，不符合相关法律规定，决定启动重新鉴定程序。在重新鉴定阶段，因被害人方某未予配合，鉴定机构无法开展工作，重新鉴定未得出实体鉴定结论。按照存疑有利于被告人的原则，应采信浮梁县公安司法鉴定中心的轻伤鉴定意见。浮梁县法院于2018年8月28日作出刑事附带民事判决，其中刑事部分判决：（一）被告人李文犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年3个月。（二）被告人吴清华犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年2个月。

宣判后，浮梁县检察院提出抗诉。被告人李文对刑事部分提出上诉。景德镇市中级人民法院于2018年12月26日作出裁定认为，根据现有证据，难以确认被害人方某重伤二级伤情鉴定的客观性，景德镇市公安司法鉴定中心作出重伤二级的鉴定，所依据的南昌大学第一附属医院人身伤害司法鉴定专家咨询意见存在程序瑕疵，实体妥当性亦存疑，导致原判认定上诉人李文、原审被告人吴清华构成故意伤害罪的事实不清、证据不足。为查明案情，公正处理，故撤销原判刑事部分，发回浮梁县法院重新审判。

2019年7月25日，浮梁县法院作出重审判决，认定因被害人不配合，重新鉴定未能得出实体鉴定结论，故刑事部分判项与一审判决一致。宣判后，浮梁县检察院再次提出抗诉。

景德镇中院第二次二审期间，湖北同济法医学司法鉴定中心于2020年4月10日作出鉴定意见，认为被害人方某损伤程度应评定为轻伤一级。

2020年5月25日，景德镇中院作出裁定，认为：景德镇市公安司法鉴定中心在未对方某进行肌电图检测的情况下，于2017年9月13日通过肉眼观察，从而得出方某右眼不能完全闭合的论断，其方法性欠妥当。该鉴定意见作出之前，方某后续治疗的情况并未作为送检材料，且鉴定过程中所依据的咨询意见，委托主体不清，咨询意见结果如何作出等均不得而知，其鉴定过程缺乏严谨性。结合在本案重伤二级鉴定意见作出之前，景德镇市中医医院的部分查房记录已无类似患者方某右眼睑难以完全闭合的记载，以及被害人方某未遗留右眼闭合不全等状况，认为该鉴定意见实体结论的可信性不能达到刑事证据所要求的标准。

对于湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见，景德镇中院认为：在被害人方某未丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能的情况下，综合参照《人体损伤程度鉴定标准》A．2规定重伤二级的划分原则，认为该轻伤-一级鉴定意见，实体认定妥当。

景德镇中院遂裁定驳回抗诉、维持原判。

评    析

本案的争议焦点主要有：司法机关是否有权、有必要对已经具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见进行进一步的实质审查?如果有，根据现行法的相关规定，应当适用怎样的标准?本案的两次司法鉴定是否符合该标准?

 一、法院有资格也有必要对鉴定意见进行实质审查

司法实践中，部分观点认为，法院不宜以任何方式介入鉴定机构对鉴定意见的出具。的确，无论是对送检材料的表态信息收集（如根据尸斑推断死亡时间），还是对已有系统化信息的确定（如尸斑随时间演变规律），由于大多数审判人员没有掌握充分的法医学专业知识，其基于一般常识作出的主观判断往往并不可靠。故而在对鉴定意见的证据资格和证明能力进行审查时，法院往往局限于鉴定资质的有效性、鉴定文书的完整性（如鉴定人是否签字）等形式方面，而对该结论产生的过程缺少全面、客观、科学的审查。

笔者认为，法院有资格也有必要对鉴定意见进行实质审查。

首先，鉴定意见虽然是一种优质的证据，但其证据资格与证据能力依旧是司法评价的结果。自2005年全国人大常委会通过《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以后，“鉴定结论”被改称为“鉴定意见”。这不仅仅表明鉴定机构所出具的报告在概念名称上发生了变化，而且也暗示诉讼过程中鉴定意见的证据地位有所改变。①这意味着，鉴定意见在逻辑上并不必然能被归为定案根据的范畴，而仅仅属于一种证据材料。要使后者转化为前者，必须经历完整的举证、质证等审理过程，这就给法院留下了审查的空间。

其次，只对鉴定意见进行形式审查，难以避免出现多份有效鉴定意见以及这些鉴定意见之间所产生的矛盾。如2005年湖南黄静案中，为探究被害人死因，先后做了5次司法鉴定，且5次司法鉴定的具体结论各不相同。②再如本案中，景德镇中院第二次审理期间重新鉴定的结论（一级轻伤）与景德镇市公安司法鉴定中心鉴定结论（二级重伤）相去甚远。

再次，实践中，主观因素介入导致鉴定意见错误的状况层出不穷，如鉴定机构没有采取适当的鉴定手段、草草了事或被害人刻意伪装伤情等，对司法公信力造成的负面影响极大。有学者经过统计，从实证分析的角度准确地指出了鉴定意见出错会导致的司法弊病：鉴定意见实体结论错误几乎必然会引起案件错误，而通过审判程序纠正该结论的可能性微乎其微。③因此，为将鉴定意见科学性、可靠性的优势最大化并尽可能规避其出错所带来的危害，应根据刑事诉讼法和最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）的相关规定，以适当的标准排除非法的鉴定意见。

最后，通过对部分法医学鉴定意见文本的研究，笔者认为，鉴定意见的结论，固然可能超出一般常识，需要由鉴定机构的专业人员对病症进行衡量与判断，但对于鉴定机构是否使用了符合行业标准的鉴定方法、得出的实体结论是否基于必要的材料等方面，大部分情况下系事实判断问题，并不需要复杂的医学知识。

二、对鉴定意见的实质审查应当适用合理性标准

（一）实质审查的对象及角度

鉴定意见是鉴定机构利用适当的鉴定仪器、科学原理，按应有的流程、方法，对所需的送检材料进行鉴定，从而对争议事实提供的意见。④根据该定义及司法解释的相关规定，实质审查的对象主要是鉴定方法、流程与鉴定材料。对鉴定意见的实质审查应包括以下方面：一是鉴定意见与证明对象是否具有相关性；二是鉴定机构是否严格按应有的流程、方法分析该鉴定对象；三是鉴定所需的送检材料是否充足、妥当。④

（二）合理性标准

传统观点认为，对鉴定意见应遵循客观、真实的标准。⑥但实际上，该标准并不具有可操作性。鉴定意见本就是鉴定机构根据自身所掌握的科学原理所得出的结论，系言词类证据，其中必然有主观因素的介入。笔者认为，不应刻意回避鉴定意见的主观性，毕竟对于证据而言，更重要的是使法官产生内心确信，而这正是合理性标准所追求的。

合理性标准的内涵在司法解释的相关规定中有所体现。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第10条第（3）项、第（4）项规定，根据法律规定推定的事实或者根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，无需举证加以证明。第64条明确规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

综上，从正面理解合理性标准，鉴定方法与鉴定材料都应是合乎理性、合乎规律的。从反面理解该标准，违背现有鉴定规范和技术标准见、明显违背经验法则以及没有依据支撑的鉴定意见不具有证据资格。⑦

（三）实质审查的边界

需澄清的是，虽然我国对司法鉴定采用的是司法行政管理为主、行业管理为辅的管理模式，但法院并非适格的鉴定主体。法院与专业的鉴定机构在司法流程中扮演的角色不同，各有分工。故法院所直接审查的对象，并非鉴定意见的结论，而是得出结论的方法和事实依据。易言之，为防止司法机关对鉴定机构工作的过度干涉，对鉴定意见的实质审查虽然仍是规范意义上的评价，但更接近于事实判断而非价值判断。

以本案为例，法院并非旨在对涉及大量专业知识的鉴定技术之具体运用进行合法性审查，而是立足于鉴定过程中所要遵循的规范依据，运用逻辑、常识和经验，去审查景德镇市公安司法鉴定中心作出的重伤二级伤情鉴定是否实质上符合该专业的规范性要求。若鉴定机构采取明显不科学其至与常识相左的方法进行鉴定，不符合国家、行业标准或未充分履行注意义务以提供能够使人信服的客观证据，其所出具的鉴定意见便不应被认定为刑事诉讼法第五十五条规定的确实、充分之证据，从而不能证明对应证明对象。

故笔者认为，就刑法解释学的角度而言，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》不仅是指导鉴定机构进行鉴定工作的重要方针，更是司法人员实质审查鉴定意见是否具有可采性的关键参照。法院可依据《人体损伤程度鉴定标准》和刑事诉讼法的其他相关规定，积极主动运用逻辑、常识和经验，从鉴定方法的科学性、鉴定材料的充分性等角度对鉴定意见的证据资格作出实质性审查。

三、本案中重伤二级鉴定意见在实质上不符合该专业的规范性要求

依上所述，对鉴定意见应进行三方面的审查：鉴定意见的相关性、鉴定方法和流程的科学性、鉴定材料的充分性。

于本案而言，鉴定意见（人体伤情报告）与待证事实（被害人伤势达到重伤标准）之间显然存在相关性，故不赘述。

（一）鉴定方法的科学性

该重伤二级鉴定意见载明，系于2017年9月13日通过肉眼观察，从而得出方某右眼不能完全闭合的论断，而该论断被鉴定机构作为《人体损伤程度鉴定标准》5．1．2e中神经功能障碍的重要依据。

首先，方某右眼睑难以完全闭合这一关键事实存疑。法院在审查景德镇市中医医院的查房记录时（记载了方某病情的基本情况），发现在本案重伤二级鉴定意见作出之前，查房记录部分日期已无类似患者方某右眼睑难以完全闭合的记载。在案件进人审结阶段，参与诉讼的人员通过观察，提出被害人右眼可以完全闭合：这些状况至少说明，被害人方某的右眼功能障碍情况是不稳定的。

其次，即便该事实可采，以此作为《人体损伤程度鉴定标准》5．1．2e中神经功能障碍的重要依据显然违反了一般的经验法则，欠缺科学性。一方面，右眼是否能够完全闭合，并非既定的客观事实，反之，这一病理表征尚在被害人主观意志的控制范围之内。根据鉴定机构提供的材料，司法机关无法就被害人右眼不能完全闭合这一现象的确切导因作出事实判断。这固然可能是因为面神经损伤导致其无法完全闭合，但亦可能是被害人刻意为之。另一方面，在关于司法鉴定文书格式的说明中，司法部明确指出，“分析说明是司法鉴定文书的关键部分，是检验司法鉴定书质量好坏的标志之一。分析说明是根据上述资料摘要以及检查和测试结果，通过阐述理由和因果关系，解答鉴定（检验、书证审查、咨询）事由和有关问题，必要时应指明引用理论的出处”。而本案中司法鉴定书并未指出以右眼是否能完全闭合作为神经功能障碍的理论依据，缺乏说理。若借鉴美国经由先例确立的，对专家证人意见证据实质审查所适用的“弗赖标准”鉴定意见所依据的科学原理必须在该特定领域得到普遍接受。⑧依现有的医学水平，鉴定机构可通过仪器对被害人进行肌电图检查，从而将面神经损伤的程度可视化。相比于用肉眼观察被害人右眼是否能完全闭合，将可视化的数据作为神经功能障碍的重要依据，在鉴定行业中认可度更高，因而可采性更强。遗憾的是，鉴定机构没有对被害人进行该项检查，即在实际操作过程中，鉴定机构中没有尽到合理注意义务，降低了证据的可采性。

故对其鉴定方法的科学性，笔者难以认可。

（二）鉴定材料的充分性

根据《人体损伤程度鉴定标准》4．1．3的规定，对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。本案中，景德镇市公安司法鉴定中心于2017年4月28日接受委托，2017年9月25日方才作出鉴定。由此可见．在鉴定人制定鉴定意见期间，被害人方某仍然在接受治疗。而根据上述鉴定规则，鉴定人对被害人的治疗及恢复情况可作为鉴定的参考，但实际上方某后续治疗的情况并未作为送检材料。另外，2017年9月13日，景德镇市公安司法鉴定中心委托南昌大学第一附属医院对方某是否存在面神经损伤、是否与外伤有关进行咨询。从现有证据材料看，咨询意见委托主体不清，且方某如何前往南昌大学第一附属医院、咨询意见结果如何作出以及咨询意见如何到达鉴定机构等事项均不得而知。换而言之，景德镇市公安司法鉴定中心在制定鉴定意见过程中遗漏了必要的鉴定依据，即方某后续治疗情况的报告和南昌大学第一附属医院的咨询意见。故对其鉴定材料的充分性，笔者难以认可。

 综上，该鉴定意见的依据并不充分且真实性存疑，况且即便采信该事实，以此作为鉴定依据也不符合专业的规范性要求，故该鉴定意见的实体结论并非妥当。

根据《刑诉法解释》第85条第1款第（6）项，该重伤二级鉴定意见在实质上不符合专业的规范性要求，不得作为定案的根据。

四、本案中轻伤一级鉴定意见在实质上符合该专业的规范性要求

《证据规定》第40条第3款规定，鉴定意见明显依据不足的，人民法院应予准许当事人申请重新鉴定。由于重伤二级鉴定意见不具可采性，李文案申请由湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定，法院予以准许。

同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号鉴定意见认为方某“其右侧面神经损伤程度相对较轻，未遗留右眼睑闭合不全，不宜依据上述标准第5．1．2e）之规定评为重伤二级”。

（一）鉴定方法的科学性

根据《人体损伤程度鉴定标准》关于重伤二级以丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能的原则性规定，重伤二级是指各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症，危及生命；遗留肢体残废或者轻度容貌毁损；丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能。

被害人方某是否丧失视觉、听觉等重要器官功能，是认定其伤情的重要考量因素。湖北同济法医学司法鉴定中心2020年1月13日肌电图和听觉电生理检查报告载明，方某右面神经颞支支配肌呈轻度丧失神经损害，听力损伤为轻微伤，且经检查方某双眼睑可闭合。由于方某显然不存在“危及生命；遗留肢体残废或者轻度容貌毁损”的状况，且通过肌电图检查、听觉电生理检查等符合行业标准的科学手段，可见其并未丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能，故判定被害人方某构成轻伤一级，实体结论妥当。

（二）鉴定材料的充分性

根据《人体损伤程度鉴定标准》4．1．3之规定，对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。而该份鉴定在作出的过程中，鉴定机构已充分注意到了方某在损伤初期存在右眼难以完全闭合的诊断意见、右眼睑闭合不全的症状是其损伤当时和临床治疗时的伤情记录，未遗留右眼睑闭合不全属于鉴定机构对损伤后果的判断，这两者在鉴定意见中分属不同的材料，共同作为判定方某伤情的考量因素，故二者虽然在语言表述上针锋相对，但逻辑上并不矛盾。在鉴定人充分注意到方某在损伤初期存在右眼难以完全闭合诊断意见的前提下，不能以方某临床治疗时存在的伤情为依据否认重新作出的鉴定意见的实体结论之正当性。该份鉴定意见的作出，是依据被害人方某当时的损伤伤情，结合其现实的实际损伤后果所作出的综合评价，鉴定材料充足。

综上，本案中，虽然景德镇市公安司法鉴定中心具备鉴定资质，但其所出具的重伤二级鉴定意见鉴定方法缺少科学性，鉴定材料不充分，鉴定意见的结论与《人体损伤程度鉴定标准》的原则性规定不契合，应当不予采信。而景德镇中院第二次二审期间，湖北同济法医学司法鉴定中心作出的轻伤一级鉴定意见鉴定方法更为科学，符合普遍的行业标准，且鉴定材料充分，应当予以采信。