（一）关于原告在诉讼中的举证责任问题

1．原告首先应当提供载有该项商业秘密信息的载体。

任何智力性成果都是一种信息，是无形的，可能是产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据、客户名单、经营计划、货源渠道、标书等，这种信息必须依附于一定的载体才能为人所感知、所认识，而且信息的载体可以多样，可能有多种载体。

2. 原告还应明确其秘密点。

商业秘密由若干部分组成的，权利人应明确其主张保护部分。有时当事人提供的商业秘密的载体中既包含有公知信息也包含有商业秘密，此时原告应在庭审前明确其受保护的秘密点具体指向和内容。对于笼统地将整个产品作为要求保护的对象的，应要求明确其秘密点究竟是产品的制作工艺、产品技术配方还是产品本身的技术特征，对于要求保护的技术秘密的客体同时包括技术诀窍、技术配方以及工艺流程等多种形式的，应要求其在诉讼时分别具体明确。

3. 原告应证明其主张保护的信息构成商业秘密。

原告应举证证明其主张符合商业秘密的构成要件。对于不为公众所知悉的要件，原告一般不需要提供证据予以证明，被告反驳的，由被告负举证责任，由原告对被告的证据进行质证或反驳。对于商业价值原告在对方提出异议时应提供初步证据，对于采取保密措施，原告应当举证证明。

4. 原告应证明被告使用的技术信息或经营信息与其商业秘密相同或实质相同。

原告应当就被告所使用信息与其商业秘密相同或实质相同负有举证责任，实质相同是指使用基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的目的。被告反驳的，被告就其反驳承担举证责任。

5.原告应就被告接触其商业秘密信息负举证责任。

原告举证证明被告采用不正当的手段如盗窃、利诱、胁迫等往往比较困难，如果原告举证证明了其商业秘密的存在，被告使用的信息与原告的商业秘密相同或实质相同，又有非法获取原告商业秘密的条件，可以推定被告采取不正当的手段获取了商业秘密。如果被告反驳的，可以对其信息的合法来源（反向工程、自己研制、合法受让等），承担举证责任。

“接触加相似排除合理来源”是为缓解某些事实证明上的困难，更公正地分配举证责任，所采取的一种推定方法。所以，“接触”应被理解成“接触可能”或者“具备接触条件”，也就是说，只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密，原告对于“接触”环节的举证责任就已完成。“接触”和“相似”相互联系，密不可分。如果证明“相似”的证据不够充分，就应对“接触”采取严格的证明标准；如果已经达到“极其相似”甚至于“相同”，那么对于“接触”的证明要求就可适当降低。美国的法院也将其形象地称为“反比规则”。

综上，在侵犯商业秘密诉讼中，由于客体自身的特点，决定了侵权行为更隐蔽，原告的举证更困难，所以在此类案件的审理中对于举证责任的分配及证明标准的采取应区别于客体为有形的其他债权或物权纠纷（其他民商事纠纷）。

从总体上讲，仍应适用“谁主张，谁举证”原则，对于积极的主张应首先由主张的一方按责任的构成要件承担举证责任，但法官应结合案件的具体情况，合理确定原告的证明标准，合理确定举证责任的分配。

（二）关于技术鉴定问题

在技术秘密案件中，涉及双方技术进行比对的，一般情况下，对于能够直接比对的，除非双方当事人达成一致，尽量避免委托鉴定，防止商业秘密不必要的扩散。对于难以确认的，或当事人双方达成一致，且对查明案件事实是必要的则应委托相关鉴定部门进行鉴定。鉴定的内容应当是双方当事人存在争议较大，且与案件事实密切相关的、认定事实所必须的，对于与案件关系不大的部分则避免鉴定，而不是将整个技术一揽子进行鉴定。通常鉴定的内容包括当事人提供的技术资料能否生产出各自的产品，二者的技术是否相同或相似等。

鉴定程序的启动应以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。(1)双方当事人均申请鉴定，或一方当事人申请鉴定，另一方当事人同意的，原则上可以启动鉴定程序，但仍需进行审查；(2)一方当事人提出鉴定，另一方当事人反对的，是否启动鉴定程序根据案情由法院依法决定；(3)双方当事人均不申请鉴定，但法院认为需进行鉴定的，可依法决定是否启动鉴定程序。

应明确告知鉴定部门承担的保密义务及违反的法律后果，告知鉴定人出庭质证时的保密义务，防止在鉴定过程中造成商业秘密泄露。

（三）关于证据审核认定问题

《民事证据规定》第48 条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”第47 条同时规定：“证据应当在法庭上出示，由 当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”部分当事人对上述规定存在着模糊认识，一方面双方当事人均会以已方提交的证据材料涉及商业秘密为由，要求法院不向对方当事人出示及交由对方质证，仅同意将该类证据交由法官来判断。案件审理中应当注意防止诉讼中的“二度泄密”问题。但当事人不能以涉及商业秘密为由不提交证据或不同意质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据，所以涉及商业秘密的证据也必须质证。在开庭审理过程中保护商业秘密、防止“二度泄密”的主要做法有：

1．不公开审理或不公开质证。

2．质证前当事人及委托代理人或其他必须参加诉讼的人员应作书面的保密承诺。

3．商业秘密的具体内容不在裁判文书中载明，但商业秘密的名称应在裁判文书中载明，并在附件中列出或者界定受到侵犯的商业秘密的具体范围和内容。但判决时，商业秘密已公开的除外。

4．步及商业秘密内容的证据材料结案后应另行归入机密卷。

（四）商业秘密刑民交叉案件有关问题及其处理

1．“先刑后民”是审理商业秘密刑民交叉案件的基本原则

“先刑后民”原则是指在同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，采取刑事诉讼程序优先原则。该法律原则并没有明确具体的规定，而是体现在1985 年 8月19日和1987 年 3月11日最高人民法院、最高人民检察院和公安部两次联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》等规定中。

我们认为，在审理商业秘密纠纷案件中，一般应遵循这一原则，即发现涉嫌刑事犯罪，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。

2．“先刑后民”原则的例外

“先刑后民”是处理刑民交叉案件中的基本原则，但也不是唯一的原则，不能机械、僵化执行。在大力倡导以人为本、构建社会主义和谐社会的今天，在保护“私权”并不妨碍“公权”行使的情况下，应让“私权”优先。

《刑法》第219 条规定了侵犯商业秘密罪，本罪的成立以行为人侵犯了权利人的商业秘密为前提，行为人是否对商业秘密享有权利，是区分罪与非罪的关键。先进行民事诉讼，确认了商业秘密的权利人之后，便于解决刑事问题。因此，刑事程序优先并不是绝对的。

3．刑民交叉案件审理中的一些问题

(1)对先进人了民事诉讼程序，事后发现被告人的行为涉嫌犯罪，须进行刑事诉讼的案件，应区别对待。其一，如果民事判决正确，刑事诉讼可以独立进行；其二，如果民事判决有误，可以另行进入刑事诉讼，不受民事案件事实认定的影响。民事案件可依法进入纠错程序。

(2)人民法院在审理民事案件时，对自行发现犯罪线索，或者有关机关发现法院正在审理的民事案件中的当事人涉嫌犯罪，向法院提出，法院经审查后认为确实涉嫌犯罪情况的审理原则。

在通常情况下，人民法院在审理民事案件时，如果自行发现犯罪线索，或者有关机关发现法院正在审理的民事案件中的当事人涉嫌犯罪，向法院提出，法院经审查后认为确实涉嫌犯罪的，可以中止正在进行民事案件的审理，将犯罪线索移交给有管辖权的侦查机关。

该原则的适用应具备以下两个条件：一是刑事案件必须是以正在审理的民事案件的当事人之一为被告人的案件。只有这样，才存在民事案件中止审理的必要。二是刑事案件必须是与正在审理的民事案件的事实有根本性关联的案件。

(3)先进行了刑事诉讼程序，在法院宣告被告人无罪的情况下，被害人提起民事诉讼的，人民法院应当受理，既不能以被告人无罪为由不受理该民事案件，也不能以被告人无罪为由作出有利于被告人的民事判决，仍应依法进行审理，主要的原因在于民事诉讼与刑事诉讼的证明标准、证据规则不同。

4．完善刑民交叉案件审理的建议

一是填补立法空白。明确对在审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时“先刑后民”原则的适用标准。

二是理顺移送程序。法院在审理经济纠纷案件中发现有经济犯罪嫌疑的，在作出裁定后，书面函告有关公安机关或检察机关并随函移送案件，有关部门应当积极配合。

三是对《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12 条的规定进行修改。将1998 年 4月21日颁布施行的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12 条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为有经济犯罪嫌疑的，应当中止审理，将有关材料移送公安机关或检察机关”。

因为诉权是法律赋予当事人的一种权利，任何人的人身、财产遭受不法侵害，均有权向法院提起诉讼，而“裁定驳回起诉”的做法实质上剥夺了原告的诉权，其合法权益也无法得到法律的救济，违背了法律的原则。

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