摘要：笔者在承办“汪某诉重庆市某学校健康权纠纷”一案时，发现该案需要申请鉴定人、专家辅助人出庭，遂于开庭前专程前往重庆参加西南政法大学王跃老师的《专家辅助人制度在律师业务中的运用》专题讲座，并学以致用。通过办案实践，笔者对我国的“专家辅助人制度”有了更深入的认识和体会，故欲通过本文简单梳理该制度的发展脉络，探究出当前我国民事诉讼“专家辅助人制度”实务运用的困境及其原因，同时分享办案心得。

关键词：专家辅助人 发展脉络 困境 破解

一、我国民事诉讼“专家辅助人制度”的发展脉络

（一）“专家辅助人制度”的国际背景及国内尝试

从世界范围考察，大陆法系国家的“专家辅助人制度”最早源自于英美法系国家的“专家证人制度(expert witness )”理念。在英美法系国家，专家证人分控辩阵营，是当事人的证人，就专业问题代表诉讼当事人出庭作证。而在大陆法系国家施行的是中立“鉴定人制度”，鉴定人不属于控辩审任何一方，是法庭的中立专家，其出庭作证并接受控辩审任何一方询问。中立鉴定人制度的缺陷是显而易见的，其典型特征就是办案机关垄断了鉴定权，当事人难以获得专家辅助，法庭的对抗性不足，导致控辩严重失衡，不利于查清案件事实。为弥补大陆法系国家中立鉴定人制度下对抗性不足、法庭质证流于形式之缺陷，意大利首创“技术顾问制度”，其后德国民事诉讼中也开始创设“专家证人制度”，日本创设了“诉讼辅助人制度”，俄罗斯刑事诉讼法中也在鉴定人（expert）之外增设了“有专门知识的人(specialist)”,由此开启了大陆法系国家向对抗式诉讼的借鉴融合之路。

我国在重点考量了德国民事诉讼中的“专家证人制度”以及日本的“诉讼辅助人制度”之后，首次在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十一条对当事人申请“具有专门知识的人”出庭进行了规定。根据《证据规定》“有专门知识的人”出庭可以就案件的专门性问题进行说明、接受询问、对质、询问鉴定人。

随后，最高人民法院2009年12月23日在《最高法公布对网民31个意见建议答复情况》（以下简称《答复》）第十七点“关于知识产权审判中技术事实认定的问题”中指出：“最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。”同时还指出：“专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供” 。该《答复》进一步表明了最高人民法院对“专家辅助人制度”的态度。

但在前述《证据规定》及《答复》出台后，在学术界以及实务中，大家对“有专门知识的人”究竟是“证人”还是“当事人的代表人”有不同认识，一度引发了激烈的争论。

（二）民事诉讼“专家辅助人制度”在国内的立法现状

2012年8月31日，我国修订《民事诉讼法》并在第七十九条中规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。与2002年施行的《证据规定》相比，此处未再出现关于“有专门知识的人”出庭接受询问、对质和询问鉴定人的规定。

2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百二十二条对 “有专门知识的人”在诉讼中的作用和法律地位进行了明确：有专门知识的人代表当事人，其在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。至此，对于“有专门知识的人”是“证人”还是“当事人的代表人”的争论暂时划上了句号。 同时《民诉法解释》第一百二十三条中再次对“有专门知识的人”出庭接受询问和对质作出了规定，与2002年施行的《证据规定》一起，明确了我国民事诉讼中专家辅助人“出庭说明、接受询问、对质、询问鉴定人” 的法庭质证形式。

二、我国民事诉讼“专家辅助人制度”的实务现状

由于我国当前对司法鉴定监管不严、鉴定人准入条件低、鉴定质量参差不齐的现状，使得“专家辅助人制度”有着迫切的现实需求与司法实践土壤。通常，当事人聘请专家辅助人就是为了在相关专业领域能够“平等武装”，通过对抗式诉讼帮助法院更好地查明案情。令人惋惜的是，当前部分法院在认定和判断专业问题时过于“迷信”鉴定意见，使得鉴定人从法官的“助手”摇身一变成了法官的“主人”。之所以产生这种局面，究其原因主要有以下几点：

（一）鉴定事项往往具有高度的专业性，无法期待法官在法律专业之外能够精通或熟知其他专业领域的知识或掌握其技能。正如美国前首席大法官巴泽龙（Bazelon）所言“对于绝大多数法官而言，他们面对诉讼上的专业技术问题简直就是文盲”。因此，面对知识盲区，在当前的制度下法官也只能依赖鉴定人意见。

（二）我国信用体制缺失，对专家辅助人的资格标准以及规范管理配套制度相对空缺，也导致法官和民众对专家辅助人意见的科学性、公正性持怀疑态度。专家辅助人受当事人聘请，无法完全实现中立立场，其专家意见具有偏向性或针对性是毫无疑问的。专家辅助人意见的偏向性在英美法系国家对抗制诉讼模式下，通过律师交叉询问能够得到一定程度的弥补，但在我国当前的职权主义审判模式中则不容易得到解决。

（三）对专家辅助人意见的证据属性定位有待商榷。专家辅助人意见只能是代表当事人作出的陈述吗？专家辅助人给出的专门知识可否被视为具有意见证据属性的客观知识表述？前述两种情形在专家辅助人意见中可否并存？

（四）大陆法系中严重的鉴定人至上主义思维。在英美法系中，如美国法院还可以自行委托具有半官方色彩的“专家证人”作为补充，而不是如绝大多数大陆法系国家一样，仅限于单一的依赖鉴定人模式。

正因前述现状，实务中往往很多律师并不倾向于运用这一制度，认为即使申请了专家辅助人出庭，大多数情形下法院也不会因为专家辅助人的意见而去质疑鉴定意见或同意重新鉴定。这其实是很可怕的，毕竟鉴定意见也会出现错误或瑕疵。但由于实务中的这种做法，使得有错误或瑕疵的鉴定意见无法得到有效排除，这不仅不利于查清案件事实，还会造成鉴定人的“技术垄断”，更不利于鉴定机构更新设备设施、提升鉴定人的专业水平。

三、聘请专家辅助人出庭的实务案例

诚然，在民事诉讼实务中运用专家辅助人制度工具时还存在一定的壁垒、障碍，但我们仍然可以大胆使用，以达到诉讼目的。笔者代理的“汪某诉重庆市某学校健康权纠纷”一案中，某鉴定机构出具的《鉴定意见书》认为：“汪某2017年12月及以后多次入院治疗的七种症状（药物难治性癫痫、顶叶癫痫、脑萎缩、皮层发育不良、Rasmussen脑炎、右侧偏瘫、精神发育迟滞）均与其2017年4月在学校受到的右侧颞部皮肤裂伤（就诊记录显示：汪某头皮裂伤，未伤及颅骨及颅内，无恶心、呕吐，无意识障碍，神志清楚，无其他伤情及症状）具有因果关系（为轻微作用）”。学校对该鉴定结论不服，在未委托律师及专家辅助人的情形下，先行申请重新鉴定，但未获法院批准。

▲律师和专家辅助人勾画的重点

此后，该校委托笔者代理此案。在接受委托后，笔者立即审查证据材料并多方咨询法医、专家，通过与专家会商发现：鉴定人的检验记录与其鉴定结论自相矛盾、鉴定人的分析说明忽略了汪某既往病史、鉴定结论存在重大瑕疵等情形，鉴定意见不客观、不科学。

▲专家辅助人勾画的重点

在学校提交的重新鉴定申请被驳回后，笔者建议学校向法院申请鉴定人及专家辅助人出庭，获法院准许。随后，学校聘请了两位法医担任该案的专家辅助人，笔者与专家辅助人庭前会商，精心准备资料、确定出庭方案。庭审过程中，审判长就“如何安排专家座次、如何安排庭审发言、发问顺序”等方面征求双方律师意见，经合议庭合议后最终采纳笔者的意见组织庭审活动。通过律师询问、鉴定人说明、专家对质等方式，本次庭审成功帮助合议庭发现了鉴定意见中存在的错误或重大瑕疵。虽然法院最终仍未同意重新鉴定，但法院通过庭审查清事实后依法作出判决，极大地维护了学校的合法权益，汪某也未再上诉。

四、民事诉讼“专家辅助人制度”实务困境之破局思考

（一）法律层面破局思考——法律规定有待完善

1.尽快完善专家辅助人出庭程序制度。从笔者在实务中遇到的部分法院不清楚如何安排专家辅助人的座次，如何确定发言、发问顺序，不轻易同意重新鉴定等方面来看，对于如何完善民事诉讼“专家辅助人制度”的相关法律规定，可以从2019年5月1日起施行的《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》当中获得一些启示，以便该制度在实践层面变得更加易于操作。

2.进一步明确专家辅助人的诉讼地位。专家辅助人意见的证据属性定位与专家辅助人的诉讼地位密切相关。我国《民诉法解释》第一百二十二条将专家辅助人意见定性为“当事人的陈述”，将专家辅助人定位为当事人的代表人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，但是当其陈述与当事人意见不一致时，应如何处理？当事人是否可以否定专家辅助人的意见？专家辅助人的意见中就没有“客观知识表述”吗？笔者认为至少在法律层面不能否定专家辅助人可以秉持中立，作出具有客观性、科学性的专业知识表述。

（二）实务层面破局思考——律师重视实务运用

1.不轻言放弃使用该制度工具。对于如何运用好专家辅助人制度工具，除了学界、实务界的呼吁、厘清错误观念、完善法律体系外，重要的在于实践推动，毕竟法律的生命力、法律的权威在于实施。首先，律师在办案过程中，对于《司法鉴定意见书》应细心审查、精心质证。律师可能会缺乏鉴定领域相关专业知识或技能，但不能对其一无所知，应加强学习，凭借经验和常识初步发现并提出问题。其次，若发现《司法鉴定意见书》有错误或重大瑕疵，应立即申请重新鉴定；若重新鉴定申请被法院驳回，还可以根据案情需要申请鉴定人、专家辅助人出庭。最后，即使在实务中“专家辅助人制度”还有诸多不足，但运用得当仍能取得一定效果，律师切不可因主观偏见而忽视或彻底放弃使用这一制度工具。

2.准确把握专家辅助人介入时机。实务中，若当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见有异议，想要申请重新鉴定或推翻该鉴定结论，成功的可能性极低；并且，笔者承办过的部分案件，真正的对抗并非在庭审阶段，而是在鉴定机构组织的听证会上。因此，尽管当前我国民事诉讼法律层面关于如何运用“专家辅助人”的规定主要集中在质证阶段，但在实务中，若遇到专业性极强的案件，在启动鉴定程序前，便应当就专业技术问题聘请专家辅助人提前介入，协助当事人或律师审查鉴定材料、提供专家意见、参与人民法院组织的证据交换、参与鉴定机构组织的听证会等等，充分发挥专家辅助人“技术顾问”的作用，最大限度促使鉴定机构作出客观、科学的鉴定结论，促使控辩审三方尽早厘清鉴定争议焦点，而不必等到下一阶段再向法院申请重新鉴定，以此破解部分法院过于“迷信”鉴定意见的实务困境。

鸣谢：笔者特此感谢西南政法大学王跃老师的悉心指导！感谢川北医学院杨建国、刘云两位专家以及四川中益司法鉴定中心赵永益、付晓华两位法医的大力支持！

参考文献：

【1】王跃.专家辅助人制度基本问题研究，载《西南政法大学报》，2014年2月第16卷第1期

【2】齐树洁,洪秀娟.英国专家证人制度改革的启示与借鉴，载《中国司法》2006年第5期

【3】章礼明.意大利“技术顾问”制度及其对我国的启示，载《中国司法鉴定》2017年第1期

【4】毕玉谦.专家辅助人制度的机能定位与立法性疏漏之检讨，载《法治研究》,2019年第5期

笔者简介：曾小春律师，现执业于四川恒和信律师事务所，执业前具有多年学校教育教学工作及政府法制工作经验，执业后担任多家政府单位以及学校、企业的法律顾问，曾受邀为逾百所学校的教职工进行《学生伤害事故的预防与处理》专题讲座，为法制宣讲进校园积极贡献律师力量。